问题  

在建设施工合同纠纷中，当施工方（以下简称：原告）起诉发包方总公司（以下简称：总公司）为被告，发包方总公司及发包方分公司（以下简称：分公司）均申请分公司做被告参与诉讼，原告不同意追加，法院能否依职权追加分公司为被告？

最近邬锦梅律师团队承办一起建设施工合同纠纷，涉及上述问题，随笔做了如下三个方面的分析：

1、从合同相对性  

在建设工程合同中，如果施工合同的签署主体及履行主体均为施工方与总公司，则从法院查清案件事实的角度，不存在需要分公司参与才能查明案件事实，则没有追加分公司的必要。

2、是否构成必要共同诉讼  

根据《民事诉讼法》第52条“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”的规定，可知：参与共同诉讼的前提是对诉讼标的具有共同的权利义务。

根据《公司法》第14条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，并领取营业执照，分公司不具备法人资格，其民事责任由总公司承担。”的规定，分公司作为总公司的附属机构，不具备法人资格，其民事责任应由总公司承担。

可见，分公司只是总公司的职能部门，其财产、权利义务归属于总公司，与总公司对本案标的物没有共同的权利与义务。因此，分公司不是涉案的必要共同诉讼人。

 3、依据《民事诉讼法》“处分原则”，原告有选择权  

 根据《民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”本案中，原告列谁为被告、诉谁不诉谁，均是其最基本的诉讼权利，被告总公司及第三方无权将本人意志强加于原告。

综上，分公司仅是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，不是案件的合同相对方，不是涉案的责任主体，与本案不存在任何利害关系，不属于本案必要共同诉讼人；且，原告不同意追加分公司为本案被告的情形下，法院没有职权追加分公司作为被告。

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